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[43]《宪法学》编写组：《宪法学》（第二版），高等教育出版社、人民出版社2020年版，第110页。

在行政处罚领域，地方性法规的补充规定，不能将所有相关构成要件一刀切地统统归为违法行为，应当对违法构成要件进行精细化论证、本地化考量，以及切实符合上位法的立法目的。[22]参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期。

（三）程序法定性：以程序合法为底线《行政处罚法》第12条规定：拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。反之，若补充行政处罚违反了上位法的立法目的及立法精神，即便上位法出现立法空白，地方立法机关也无权设立额外的行政处罚。（二）未作出行政处罚规定界说在《行政处罚法》第12条第3款的法律规范表述中，存在两个核心内涵，一个是关于未作出的定义，另一个则是关于行政处罚规定的定义。针对某类特定事项中的违法行为，法律、行政法规已经制定了相应的行政处罚规定。

[6]参见林秋萍：《行政法领域的设定权与规定权》，载《河北法学》2014年第11期。该条中关于地方立法听证会和论证会的程序性规范，是对地方立法听证与论证制度的具体要求。（4）有统计结果表明，在应受行政处罚行为中，过失情形居多，几乎占据绝大多数。

因此，强制要求从量罚上区分主观恶性，实际意义不大，至少不适宜从《行政处罚法》上设定总则性要求。（3）更为严格的过错类型。第二，一般人标准容易导致不平等。所谓重大过失，是指因没有尽到普通人的注意义务。

另有规定看似保持了行政执法的灵活性，实际上却带来了更为可怕的不确定性或不安定性。与一般意义上所说的限缩解释不同，目的性限缩解释超出了法律规范本身应有的文义，主张从目的层面寻求超文本的理解。

另一个支撑依据是，1996年《行政处罚法》第19条中也规定了不予处罚。如黄海华认为：无论是刑事、民事还是行政领域，在主观过错方面都不是整齐划一的，需要根据不同情形来确定过错责任、推定过错、无过错责任等。（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的。实际上，该行为具有违法性，只是不对他处以行政处罚责任。

[34]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第95-96页。摘要: 《行政处罚法》中的主观过错条款,应被解释为一种定罚规定，直接决定应受行政处罚行为是否成立。据此，判断违法行为人是否具有重大过失，需要从违法行为人主观上有没有认识到入手，这也是它与非重大过失之间最主要的区别。[44]［日］圆谷俊：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第11页。

如，我们不能说骑电瓶车不戴头盔就一定是坏人。[50]转化为更为通俗的表述，可称之为重大过失一般过失具体过失。

有学者认为，这与《行政处罚法》修订前的归责逻辑是一致的。[75]《立法法》第103条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

一般过失又被称之为抽象轻过失，是指没有尽到善良管理人的注意义务，具有如下特征：（1）一般过失仍然是抽象类过失，行政机关仍然应当采用多数人标准加以认定。[31]因此，仅从这一点上来说，似乎应当区分二者。（2）行为人标准并没有给能力过高者设置过度的注意义务，更加不存在限制其行为自由的可能。从权利与义务相统一上而言，要求能力过高者承担更高的注意义务，不存在不公平。[19]俞叔平：《奥地利行政罚法之介绍》，载《刑事法杂志》1976年第2期，第23、38页。第一，与民法上侵权责任偏重补偿性不同，行政处罚责任更加偏重惩戒性。

（一）量罚阶段区分故意与过失的必要性整体上，主观过错包括故意和过失两大类。[50]参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第79页。

一直有人认为，立法文本中的不予行政处罚，指的是一种量罚行为，准确的文字表述应是免于处罚。[67]参见前注[62]，陈兴良书，第193页。

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。[70]前注[14]，黄海华文，第8页。

恰恰相反，在行政处罚实践中，另有规定往往会呈现出多元化样态。因此，行为人标准并不存在鼓励落后、打击先进的问题。按照这一立法设计，故意和过失应当会影响责任轻重。尤其是对于能力低于一般人的行为人而言，行为人标准不会科处超出其能力和认识界限的注意义务，而是以其实际认识水平为准，从而避免一般人标准中存在的歧视问题。

但是，在过错原则下，主观过错必须加以证明。重大过失违反的是普通人的注意义务，一般过失违反的是善良管理人的注意义务。

因此，当前《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中的不予行政处罚，实际上可适用于两种情形：一是定罚层面的不予处罚，主要适用于违法行为根本不成立。[54]魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期，第28页。

反对者参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第155-172页。（2）过错推定原则一旦被写入新《行政处罚法》，就彻底击碎了客观归责立场。

[11]一审稿公布后，理论界就主观过错条款争论较大，先后有反对论赞同论两分论等多种观点，但是，其中并不存在量罚条款的认识。现在，有了新《行政处罚法》第33条第2款，行政机关是否仍然可以照旧，无疑是存有争议的。其次，理论界还有人认为，新《行政处罚法》中的不予行政处罚，皆应作定罚解释。[37]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

刑法学界观察到，不同的罪过形式，对量刑的影响主要停留在自然犯层面，随着行政犯或法定犯的增多，情况已经发生了根本性变化。盈余的注意义务对普通人来说，确实无法肩负，但对于能力过高者而言，只是其能力范围之内的事务，行为人标准只是要求他为能为之事。

相反，主观过错条款究竟如何适用，亟待理论解释。[5]1996年《行政处罚法》第27条第2款：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

[30]前注[29]，熊樟林编书，第234页。一直以来，《刑法》第13条究竟是量刑条款还是定罪条款，[24]刑法学界争议颇大。